Ainda há poucas decisões judiciais nesse sentido, que não formam uma jurisprudência consolidada sobre o assunto. No entanto, já existem correntes tanto na Justiça comum quanto na trabalhista favorável à flexibilização da impenhorabilidade do bem de família.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), por exemplo, já decidiu pela penhora de parte de um imóvel onde morava um casal e também funcionavam duas lojas na parte térrea. Da decisão não cabe mais recurso. Em seu voto, o relator do caso, ministro Sidnei Beneti, afirmou que já seria jurisprudência da Corte admitir ser possível a penhora de parte do bem de família, levando em conta as peculiaridades do caso, quando não houvesse prejuízo para a área residencial do imóvel utilizada para o comércio, ainda que sob a mesma matrícula.

A 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 4ª Região, no Rio Grande do Sul, também mandou penhorar um apartamento onde residiam os sócios de uma empresa devedora de créditos trabalhistas. Apesar de os sócios morarem no imóvel, os desembargadores entenderam que, ao usar o endereço como sede da empresa, o apartamento passaria a ter fins residenciais e comerciais, ao mesmo tempo. Com isso, determinou a penhora de 30% do apartamento.

Para alguns advogados especialistas em direito empresarial, essas decisões demonstram que tem ocorrido uma flexibilização do conceito de impenhorabilidade desses bens, principalmente quando o imóvel não é totalmente utilizado para a moradia da família. Segundo dizem, a Lei nº 8.009, de 1990, trouxe lacunas que estão sendo preenchidas pelo Judiciário. “A Justiça tende a ser cada vez mais rígida com os devedores para que honrem seus pagamentos”.

A Justiça Trabalhista tem também determinado a penhora de imóveis considerados luxuosos. Há decisões nesse sentido nos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) de São Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul. Em um dos casos, o tribunal paulista mandou penhorar a residência onde mora o ex-sócio de uma empresa em São Paulo, avaliada em cerca de R$ 1,5 milhão. Para a 1ª Turma do TRT, a impenhorabilidade do bem de família, garantida por lei, não pode conduzir ao que os magistrados chamaram de “absurdo”, ao permitir que o devedor mantenha o direito de residir em imóvel considerado “suntuoso” e de “elevado valor”. Com a venda do bem, segundo a decisão, seria possível pagar a dívida estimada em R$ 200 mil e ainda permitir que o devedor adquirisse uma nova “digna e confortável” moradia.

A 5 ª Turma do TRT de Minas Gerais também determinou a redução à metade do terreno onde está construída a casa de um empresário com dívidas trabalhistas. O terreno possui 1.384 metros quadrados. Os desembargadores entenderam que o desmembramento não desrespeita a proteção legal ao bem de família, pois o sócio permanecerá com a propriedade da parte do terreno onde está sua residência.

A tese, porém, ainda não tem sido aceita nos tribunais superiores. Em decisão proferida em agosto, o TST rejeitou o pedido de penhora de um apartamento triplex de 500 metros quadrados de um empresário do Rio Grande do Sul. O bem, no início de 2009, estava avaliado em R$ 420 mil. O TRT gaúcho tinha determinado a penhora para o pagamento de uma dívida trabalhista de R$ 6 mil. Mas, os ministros da Subseção 2 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do TST reconheceram a impenhorabilidade absoluta. Segundo o voto do relator, ministro Caputo Bastos, “é impenhorável o imóvel da entidade familiar destinada a sua moradia, não havendo qualquer ressalva quanto ao valor, tampouco quanto à sua suntuosidade”, afirma.

O STJ também tem julgado nesse mesmo sentido. Em novembro de 2010, a 3ª Turma determinou ser impenhorável uma fazenda de café no Estado de São Paulo, que servia de moradia para um empresário devedor. Para o relator do processo, ministro Massami Uyeda, o STJ permite a penhora de parte do imóvel se esse desmembramento não descaracterizar a moradia. Porém, não tem admitido a penhora simplesmente por se tratar de imóvel luxuoso.

Permitido entender que, a segurança que existia com relação à impenhorabilidade desses bens não existiria mais. Para algumas correntes de militantes do Direito, a flexibilização tem ocorrido em alguns casos, principalmente quando os princípios sociais se conflitam, por exemplo, com o direito à moradia e alimentação.

Crê-se, igualmente que, as decisões que relativizam a impenhorabilidade são isoladas. “O TST e o STJ tendem a rever essas penhoras de imóveis luxuosos, até porque a lei não faz essa distinção”, diz. Para ele, o direito à moradia e os direitos trabalhistas previstos na Constituição estão no mesmo patamar.

A colação ocorre, normalmente, em casos de doação de ascendentes feita para descendentes, sem a autorização expressa dos demais herdeiros.

Aqui não se pretende entrar no campo da compra e venda havida entre ascendentes e descendentes, outra questão bastante interessante no campo do direito sucessório, cujos aspectos específicos far-se-á oportunamente.

No que tange à doação, deve-se considerar o prescrito no art. 544 do atual Código Civil que diz: “A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança”.

Trata-se do instituto denominado adiantamento de legítima. Toda vez que um pai doa algum bem a um filho, havendo outros filhos que com ele concorram na herança, estará adiantando parte da herança deste filho.

O donatário deverá, por oportunidade do inventário ou arrolamento, devolver aquele bem, ou o seu equivalente, ao monte mor para fins de partilha.

Não interessa se o bem doado saiu ou não da parte disponível do patrimônio do doador, pois presente o princípio da igualdade dos quinhões, ou seja, desde o direito romano, o Estado tende a resguardar os direitos dos herdeiros descendentes, mais especificamente filhos, para que um não seja preterido em relação ao outro.

Neste diapasão conclui-se que o legislador manteve no ordenamento positivo, a preocupação de fazer com que cada descendente, no mesmo grau, receba o mesmo quinhão, sem que o autor da herança possa beneficiar um ou alguns, em detrimento dos demais.

Tal posição não é unânime, existindo entendimentos de que somente estão sujeitos à colação, bens integrantes da parte indisponível do patrimônio do “de cujus”, ou seja, 50% dele.

Todavia, não nos filiamos a este entendimento, que reputamos minoritário e equivocado, na medida em que permite o benefício de um filho em detrimento de outros, o que nos afigura injusto.

No atual ordenamento, como se pode perceber do texto da Lei, foi incluído também o cônjuge no rol daqueles obrigados a restituir as doações ao monte mor.

Hoje, as doações feitas de um cônjuge a outro, também estão sujeitas à colação.

A Dra. Fernanda Souza Rabelo, em trabalho publicado  no site Âmbito Jurídico, aborda a matéria de maneira brilhante, conforme se transcreve em alguns trechos abaixo:

Segundo ela, colação é o procedimento através do qual os herdeiros necessários restituem à herança os bens que receberam em vida do “de cujus”.

Nosso ordenamento, segundo esse trabalho, não afastou, com a edição do Código Civil de 2002, o princípio da igualdade dos quinhões hereditários o qual vem expresso através do artigo 1846.

Cita ensinamento de Maria Beatriz Perez Câmara: “Neste sentido, presume-se que as doações e vantagens feitas em vida pelo ascendente aos seus herdeiros necessários são antecipações das respectivas quotas hereditárias, ou seja, adiantamento das legítimas, que devem reverter ao acervo”.

Já nos primórdios do direito romano a colattio  tinha por fundamento a busca da igualdade social. Segundo Zeno Veloso há parecer generalizado entre a doutrina no sentido de que a colação se baseia na vontade presumida do de cujus de não estabelecer uma desigualdade sucessória.

Ney de Mello Almada  arrola como requisitos do instituto:

1) doação feita pelo de cujus em favor de descendentes;

2) ostentar o descendente tal qualidade no momento da abertura da sucessão;

3) defender a liberalidade a igualdade das legítimas;

4) concorrer à herança pluralidade de descendentes do mesmo grau;

5) não ter havido dispensa pelo doador.

No que tange à natureza jurídica do instituto em estudo, tem-se pela melhor doutrina, a referência a três correntes:

“A primeira, devida a Cicu, entrevê um estado de sujeição do colacionante; outra, divisa na colação uma obrigação (Goyena Copello); há quem identifique no instituto um carga (Messineo); finalmente, uma situação jurídica (Barbero)”.

Conceitua a Dra. Fernanda Souza Rabelo a colação como sendo uma obrigação exigível legalmente entre os herdeiros necessários, quer dizer daqueles que tenham uma porção hereditária garantida pela lei e da qual o autor da herança não pode privá-los, senão através de deserdação.

Há a presunção histórica de duas finalidades, ou seja, a presunção de vontade do autor da herança de não beneficiar a mais e a igualdade entre todos os herdeiros necessários.

É, enfim, a devolução, pelos herdeiros necessários, ao acervo hereditário dos bens recebidos por doação, quando ainda em vida, do autor da herança,  para inclusão na partilha, a fim de que esta se realize dentro da maior igualdade possível.

O instituto da colação vinha definido pelo artigo 1786 do Código Civil de 1916 como sendo  “o ato mediante o qual o  co-herdeiro, para assegurar a igualdade das legítimas dos demais, devolve à massa hereditária, em espécie ou em valor, as doações ou dotes com que foi contemplado pelo autor da herança”.

Arnaldo Rizzardo ensina que não se objetiva encontrar aquilo que poderia dispor o falecido . Não se leva à colação, em outras palavras, unicamente aquilo que excedeu o montante disponível, mas tudo o que constituiu objeto de doação.

No entanto, com a previsão contida no artigo 544 do Código Civil em vigor, a abrangência do instituto restou alterada, alcançando, agora, o cônjuge quando este se apresenta na qualidade de concorrente (artigo 1832 CC). Ora, o referido artigo considera como antecipação da legítima (adiantamento de herança) além das doações de ascendentes para descendentes, ainda, as doações de um cônjuge ao outro. No direito anterior, o adiantamento da legitima restringia-se somente as doações de pais para filhos.

A intenção do legislador, pelo que se pode extrair da leitura dos artigos 544 e 2003, foi estabelecer a obrigação do cônjuge de conferir os bens recebidos por adiantamento de herança. O Projeto de Lei nº 6960/2002, apresentado pelo Deputado Ricardo  Fiuzza prevê, expressamente, a obrigação de colacionar os bens recebidos em doação de seu consorte.

Assim, não se pode aceitar a interpretação realizada no sentido de que em não havendo determinação expressa de que o cônjuge  deva colacionar esteja o mesmo dispensado de fazê-lo, isto porque o instituto exige a dispensa expressa. Ademais, se  o cônjuge é herdeiro necessário e se recebeu doação em vida, concorrendo com outros herdeiros necessários deverá, obrigatoriamente, colacionar sob pena de, em não o fazendo, ferir o princípio maior do instituto da colação qual seja, o da maior igualdade da legítima dos herdeiros necessários.

O resultado da colação sempre importará em aumento na parte correspondente a legítima, isto é, a conferência por parte dos herdeiros necessários não importará aumento da herança e sim, apenas da legítima dos herdeiros necessários.

Segundo lição de Mario Roberto Carvalho de Faria,  “a colação não traz o bem para o espólio, nem aumenta a parte disponível do testador. As liberalidades já feitas em vida constituem negócios jurídicos perfeitos e que já produziram seus efeitos legais. Por conseguinte, os frutos dos bens doados não são objeto de colação, pertencem ao donatário” que, por certeza,  não deverá restituir tais valores ao monte”.

Cabe, ainda, ser destacado o fato de que em não sendo aumentada a parte disponível, não poderão os eventuais credores, seja do “de cujus”, seja do espólio, exercer qualquer pretensão quanto ao referido bem colacionado. Conforme já salientado, a doação é negócio jurídico perfeito, de eficácia imediata. Logo, não pertence tal bem ao acervo e não poderá nele ser computado. A doação deverá “voltar” apenas para a efetiva composição da legítima. Assim, se o falecido na data da abertura não possuía herança para deixar a seus herdeiros, mas, no entanto, havia doado um bem a um de seus filhos, tal valor deverá ser conferido apenas para que os herdeiros necessários concorrentes possam dividir de igual forma a legítima sem prejuízo a qualquer deles. Logo, como não há um aumento da parte disponível, como não há herança, os credores não poderão exercer qualquer pretensão quanto aos valores trazidos pelo herdeiro beneficiado em vida.

É considerado objeto da colação o valor das doações que o herdeiro necessário tenha recebido, em vida, do autor da herança (artigo 2002). Há, na doutrina, quem apresente distinção entre atos a título gratuito e liberalidades (Serpa Lopes). Entendendo que nas liberalidades  existe, necessariamente, a translatividade de um bem ou de um direito real sobre um bem, configurando-se o enriquecimento do donatário e o  empobrecimento do doador.

Assim, em nosso ordenamento são colacionáveis doações feitas (conforme artigo 2002 pelos ascendentes aos descendentes) aos herdeiros necessários (deverá ser inclusa a figura do cônjuge), as dívidas pagas pelo autor da herança, as doações indiretas ou simuladas. As quantias adiantadas para que o descendente adquira coisas (cumprindo seja colacionado apenas a soma, e não os bens com ela adquiridos), os rendimentos de bens do pai desfrutados pelo filho; somas não módicas, dadas de presente; perdas e danos pagos pelo pai como responsável pelos atos do menor, ou quaisquer indenizações ou multas; dinheiro posto a juros pelo pai em nome dos filhos; pagamento consciente de uma soma não devida ao legitimário; pagamento de débitos ou fianças ou avais do filho; quitação ou entrega de título de dívida contraída pelo filho para com o pai; remissão de dívida.

No entanto, o que se faz de difícil realização prática é a prova por parte daquele herdeiro que pretenda exigir a colação de tais doações “indiretas”. Não parece crível, aos olhos da Dra. Fernanda, posição a qual nos filiamos, que fique, o pretenso herdeiro, ao longo de uma vida, realizando apontes daquilo que, para exemplificar de forma mais esclarecedora, seu irmão tenha recebido do pai, de forma isolada, e que este entenda, então passível de exigir futura conferência à legítima. Por isto, por inúmeras vezes, na realidade, a legítima parece ter alcançado a situação de igualdade mas esta não traduz a realidade.

Em sendo nula a doação, mas estando o bem, dela objeto, na posse do donatário, entender-se-á não excluída a colação, com a peculiaridade de que, uma vez desconstituída judicialmente a liberalidade, todo o seu objeto volta ao patrimônio sucessível.

A dispensa de bens à colação, jamais poderá ser presumida, devendo em cada caso restar expressa através ou da escritura de doação ou por testamento. A lei prevê que restarão dispensados da colação os bens que o testador determine saiam de sua metade disponível. Não poderão, contudo, excedê-la, computado o seu valor ao tempo da doação. Nestes casos, nada poderá ser alegado pelos herdeiros concorrentes.

Existem, por outro lado, os casos de exclusão legal, previstos no artigo 2.010 CCB, afastando a obrigatoriedade quanto aos gastos ordinários dos descendentes com o ascendente, enquanto menor, na sua educação, estudos, sustento, vestuário, tratamento nas enfermidades, enxoval e despesas de casamento e livramento em processo-crime, de que tenha sido absolvido o menor.

Tais gastos, devem ser entendidos como aqueles inerentes ao pleno exercício do poder familiar, sendo insuscetíveis de serem considerados como antecipação de herança.

Afasta a lei, também, as doações remuneratórias em troca de serviços prestados por não constituírem liberalidades.

As benfeitorias e acessões restam excluídas da necessidade de conferência, sendo imputadas, ao donatário, igualmente, as  perdas e danos que os bens sofrerem.

Os frutos também não poderão ser objeto da colação sob pena de enriquecimento por parte daqueles que não contribuíram para que tais frutos fossem gerados. Ademais, as legitimas somente se atualizam com a morte do ‘de cujus’.

Não se pode deixar de referir que pecúlios ou seguros de vida não poderão ser incluídos no objeto da colação, pois não se trata de herança e, portanto, não são regulados pelas normas de direito sucessório a elas não se submetendo.

Se houver o perecimento do bem, logicamente sem culpa do donatário, caso em que a conferência ainda se faria obrigatória, é certo que a obrigação  não persiste porque para o dono também a coisa pereceu.

Em sendo a colação uma obrigação legal daquele que se viu beneficiado com a doação antecipatória, deverá fazê-lo, espontaneamente, sob pena de ser compelido através da competente ação de sonegados (artigo 1992 CCB). Isto deverá ocorrer no primeiro momento em que se lhe tornar possível a manifestação sobre as primeiras declarações (CPC 1014/1000). Silenciando o donatário, qualquer herdeiro necessário concorrente poderá interpelá-lo a fazer.

Falta ao inventariante, que não é herdeiro, legitimidade para exigir a colação uma vez que não se inclui essa iniciativa entre seus deveres funcionais, salvo no tocante aos herdeiros renunciantes, ausente ou excluídos.

Com relação ao valor, a lei civil anterior, em seu artigo 1792, previa que a avaliação devia remontar à época da data da doação. Já o parágrafo único do artigo 1014 do Código de Processo Civil  determina que  o cálculo  se faça pelo valor que tiverem os bens ao tempo da abertura da sucessão.

Em obra que analisava o sistema anterior, Arnaldo Rizzardo faz referência à posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao analisar a matéria, entendendo que a avaliação deva ser àquela ao tempo da abertura da sucessão devendo os valores serem corrigidos desde então.

Nelson Nery acosta Enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil  promovida  pelo centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal sob os auspícios do STJ, a de nº 119 que dispõe: “Para evitar o enriquecimento sem causa, a colação será efetuada com base no valor da época da doação, nos termos do caput do 2004, exclusivamente na hipótese em que o bem doado não mais pertença ao patrimônio do donatário. Se ao contrário, o bem ainda integrar seu patrimônio,  a colação se fará  com base no valor do bem na época da abertura da sucessão, nos termos do artigo 1014, de modo a preservar a quantia que efetivamente integrará a legitima quando esta se constitui, ou seja, na datas  do óbito (Resultado da interpretação sistemática do CC 2003 e §§, juntamente com o CC 1832 e 844)”.

Só podem exigir a colação aqueles que dela se beneficiarem, isto é, aqueles que possam sofrer um decréscimo em sua legitima em face um concorrente seu ter recebido a mais quando ainda em vida do autor da herança.

Um neto que tenha recebido uma doação do avô não restará obrigado a colacionar quando da abertura da sucessão daquele se filhos do falecido existirem, pois com eles não estará concorrendo. No entanto, se não existirem filhos para herdar,  se forem todos pré-mortos e existirem outros descendentes, também, filhos de outros filhos, neste caso obrigar-se-á aquele neto beneficiado anteriormente a colacionar para atingir a igualdade da legítima, isto é, todos chamados a suceder, na qualidade de herdeiros necessários, deverão receber a herança de forma igualitária eis que sucedem a título universal.

Caso que não pode deixar de ser abordado é aquele em que os netos venham a suceder ao avô em representação ao pai, quando então, necessariamente deverão colacionar, mesmo que sequer tenham conhecimento sobre a doação que seu pai tenha recebido, isto para que não se veja ferido o princípio de que os representantes nunca podem receber a mais do que receberia o representado.

Outro ponto que merece destaque é o de que com a nova disposição contida no artigo 544 do CCB, o cônjuge, herdeiro necessário, quando concorrente, tanto poderá ser compelido a colacionar, bem como poderá exigir a colação.

Carlos Maximiliano refere que enquadram-se no rol  daqueles que devem colacionar, também, os cessionários e qualquer adquirente da herança havida por descendentes pois ficam subrogados nos direitos e sujeitos às obrigações deste; são compelidos à colação e podem reclamá-la dos sucessores legítimos do defunto.

Por fim, é de se consignar que o instituto da colação somente terá aplicabilidade na sucessão legítima, pois na testamentária não se poderá buscar igualdade, eis que essa modalidade atende exclusivamente à vontade do autor da herança. E, se tal disposição de vontade ultrapassar a parte que o mesmo, efetivamente poderia dispor, não caberá a exigência de colação e sim, através da competente ação, requerer a redução das disposições testamentárias.

Há que se consignar, portanto, que o instituto foi preservado na nova legislação com a mesma finalidade que vem se apresentando desde os tempos da antiga Roma, isto é, atingir a igualdade da legítima dos herdeiros necessários mesmo que retroagindo e buscando atos praticados quando ainda em vida pelo autor da herança que não tenha, de modo expresso, evitado a aplicabilidade da previsão legislativa.

Por evidente equívoco, há corrente no sentido de que a colação somente se operaria naqueles casos em que as doações ultrapassassem a parte da qual poderia o autor da herança dispor.

No entanto, resta evidenciado exatamente ao contrário, todas as liberalidades com que a pessoa, de cuja sucessão se trata, tenha direta ou indiretamente gratificado o herdeiro ou aquele a quem o herdeiro representa deverá colacionar as quantias com que os pais acabam por solver, de forma gratuita, as dívidas de filhos, presentes em dinheiro, etc., devendo tudo isto ser excluído da legítima a que este herdeiro fará jus para atingir a real finalidade do instituto já referida, “a máxima igualdade da legítima dos herdeiros necessários”.

 * Alessandro Dias Figueira – Picchi e Figueira Advogados

Assim, aconselhamos que os profissionais liberais da área da saúde de maneira geral, e aqui não estamos voltados apenas aos ortodontistas ou médicos do ramo da cirurgia plástica embelezadora, que pautem seus trabalhos com orientações aos clientes/pacientes por escrito, com anuência expressa destes em questões que dependam de modificação de hábitos de costume ou cuidados especiais pré, pós, ou durante o tratamento que se pretenderá executar.

Não podemos garantir que um contrato, termo de consentimento ou anuência ás recomendações proferidas pelos profissionais possam isentá-los de questionamentos judiciais, porém acreditamos que isto figurará como início de prova de boa conduta, a qual somente somará á defesa destes.

No julgado abaixo o ônus de provar que houve falta de cuidados pelo paciente foi transferido para o profissional, face á obrigação de resultado, que não conseguiu se desincumbir e acabou condenado.

Recomendamos, assim, que os profissionais liberais da saúde, principalmente os que desenvolvem atividades consideradas de resultado, façam uma revisão na parte de contratos, manual de recomendações e outros documentos que são ou deveriam ser entregues a seus pacientes, com anuência expressa destes. Um advogado que atue no ramo do direito civil, em especial na parte contratual, será uma ferramenta útil para agregar conceitos e formas de proceder.

STJ – Superior Tribunal de Justiça:

A responsabilidade do ortodontista em tratamento de paciente que busca um fim estético-funcional é obrigação de resultado, a qual, se descumprida, gera o dever de indenizar pelo mau serviço prestado. A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Um profissional do Mato Grosso do Sul não conseguiu reverter a condenação ao pagamento de cerca de R$ 20 mil como indenização pelo não cumprimento eficiente de tratamento ortodôntico.

A ação foi ajuizada por uma paciente que alegou fracasso de procedimentos realizados para correção do desalinhamento de sua arcada dentária e mordida cruzada. Na ação, a paciente pediu o ressarcimento de valores com a alegação de que foi submetida a tratamento inadequado, além de indenização por dano moral. A extração de dois dentes sadios teria lhe causado perda óssea.

Já o ortodontista não negou que o tratamento não havia conseguido bons resultados. Contudo, sustentou que não poderia ser responsabilizado pela falta de cuidados da própria paciente, que, segundo ele, não comparecia às consultas de manutenção, além de ter procurado outros profissionais sem necessidade.

O ortodontista argumentava, ainda, que os problemas decorrentes da extração dos dois dentes – necessária para a colocação do aparelho – foram causados exclusivamente pela paciente, pois ela não teria seguido as instruções que lhe foram passadas. Para ele, a obrigação dos ortodontistas seria “de meio” e não “de resultado”, pois não depende somente desses profissionais a eficiência dos tratamentos ortodônticos.

Em primeira instância, o profissional foi condenado a pagar à paciente as seguintes quantias: R$ 800, como indenização por danos materiais, relativa ao valor que ela pagou pelo aparelho ortodôntico; R$ 1.830, referentes às mensalidades do tratamento dentário; R$ 9.450, valor necessário para custear os implantes, próteses e tratamento reparador a que ela deverá submeter-se; R$ 8.750, como indenização por danos morais.

Obrigação de resultado.

O relator do caso, ministro Luis Felipe Salomão, afirmou que, na maioria das vezes, as obrigações contratuais dos profissionais liberais são consideradas como de meio, sendo suficiente atuar com diligência e técnica para satisfazer o contrato; seu objeto é um resultado possível. Mas há hipóteses em que é necessário atingir resultados que podem ser previstos para considerar cumprido o contrato, como é o caso das cirurgias plásticas embelezadoras.

Seguindo posição do relator, a Quarta Turma entendeu que a responsabilidade dos ortodontistas, a par de ser contratual como a dos médicos, é uma obrigação de resultado, a qual, se descumprida, acarreta o dever de indenizar pelo prejuízo eventualmente causado. Sendo assim, uma vez que a paciente demonstrou não ter sido atingida a meta pactuada, há presunção de culpa do profissional, com a consequente inversão do ônus da prova.

Os ministros consideraram que, por ser obrigação de resultado, cabe ao profissional provar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia ou, ainda, que o insucesso do tratamento ocorreu por culpa exclusiva da paciente.

O ministro Salomão destacou que, mesmo que se tratasse de obrigação de meio no caso em análise, o réu teria “faltado com o dever de cuidado e de emprego da técnica adequada”, impondo igualmente a sua responsabilidade.

O tratamento tinha por objetivo a obtenção de oclusão ideal, tanto do ponto de vista estético como funcional. A obrigação de resultado comporta indenização por dano material e moral sempre que o trabalho for deficiente, ou quando acarretar processo demasiado doloroso e desnecessário ao paciente, por falta de aptidão ou capacidade profissional. De acordo com o artigo 14, parágrafo 4º, do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e artigo 186 do Código Civil, está presente a responsabilidade quando o profissional atua com dolo ou culpa.

A decisão da Quarta Turma, ao negar pretensão do ortodontista, foi unânime.

REsp 1238746

* Luiz Claudio de Toledo Picchi – Picchi e Figueira Advogados