Inicialmente cabe ressaltar algumas características do sistema processual acusatório, vigente em nosso País.

Segundo Fernando Capez, o sistema acusatório é contraditório, público, imparcial, assegura a ampla defesa e há distribuição das funções de acusar, defender e julgar a órgãos distintos.

Pois bem, em um sistema processual penal acusatório, reverso do processo inquisitório, e adotado pela Constituição Federal de 1988, o ônus probandi cabe única e exclusivamente às partes, não podendo o julgador interferir na produção da prova, sob pena de perder sua imparcialidade.

Segundo Geraldo Prado, no sistema acusatório, somente as partes desenvolvem atividade probatória, ou seja, as partes têm direito à prova e, segundo ele, seria um absurdo conceder a titularidade da ação penal ao Ministério Público e impedi-lo de provar sua acusação.

Como se viu, o Professor Geraldo Prado já adiantou sua opinião, com a qual comungamos, sob o tema do presente trabalho, uma vez que deixou clara a possibilidade de o Ministério Público investigar e produzir prova.

Ainda segundo o Professor Geraldo Prado, o garantismo, base do sistema acusatório, a hegemonia dos direitos fundamentais e o princípio constitucional da presunção de inocência implica, inafastavelmente, em imputar o ônus da prova à acusação.

Entendemos que, para caracterização de um sistema acusatório, não basta apenas a existência de órgãos distintos com as funções de acusar, defender e julgar, separadamente, mas precipuamente, cabe às partes a obrigação de comprovar suas alegações.

Mais ainda, entendemos que cabe ao órgão acusador, o ônus de provar a autoria e a materialidade do delito que imputa ao acusado uma vez que, pelos princípios da presunção de inocência e do “in dubio pro reo”, a dúvida deve beneficiar a defesa então, caso não haja qualquer prova produzida pela acusação, não tem a defesa que se preocupar em provar nada, já que o julgador não poderá condenar o acusado.

Diante de tais observações, não resta dúvidas de que, em um sistema processual penal acusatório, cabe unicamente ao acusador, apresentar as provas de que o crime realmente existiu, e quem foi seu autor.

O professor Aury Lopes Junior, defende que a característica básica de um sistema acusatório reside na gestão da prova, ou seja, para se excluir um sistema inquisitório, não basta a existência de um órgão acusador e outro julgador, mas torna-se imprescindível analisar a carga probanti que deve ser exclusivamente da acusação.

Há alguns doutrinadores que entendem não ser possível, ou ao menos não ser aconselhável a investigação criminal direta por parte do Ministério Público tendo em vista sua função constitucional de controle externo da atividade de Polícia Judiciária.

Segundo este entendimento, se o Ministério Público preside uma investigação criminal, não haveria um órgão com a função de fiscalização desta atividade e estar-se-ia sujeito ao cometimento de excessos e ilegalidades da colheita da prova.

Não comungamos deste entendimento. Ora, se em um sistema acusatório a carga probatória é da acusação e sendo o Ministério Público o “senhor da Ação Penal”, tendo ele a exclusividade na propositura da Ação Penal Pública, nada mais natural que procure ele pela prova, que produza as provas da acusação por ele sustentada.

Aqui há que se ressaltar que, segundo a Legislação positiva, a Doutrina e a Jurisprudência, o Inquérito Policial não passa de uma peça meramente informativa e dispensável à acusação.

Pode o órgão acusador basear a Ação Penal em provas diferentes do Inquérito, não ficando adstrito a ele.

Diante disto, o argumento de que a Policia Judiciária tem a exclusividade na presidência do Inquérito Policial e por isso o Ministério Público não poderia investigar, cai por terra.

Aqui, repita-se a lição do professor Geraldo Prado, deferir a exclusividade da titularidade da Ação Penal ao Ministério Público e impedi-lo de provar sua acusação, seria uma aberração.

O Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no Habeas Corpus nº 91661, publicado em 10 de março de 2009, decidiu, por unanimidade de sua Segunda Turma, que existe sim base constitucional para que possa o Ministério Público presidir uma investigação criminal.

Diante do que, nos parece inafastável o fato de ser absolutamente válida e até mesmo natural a investigação criminal direta do Ministério Público, no contexto do Sistema Acusatório.

* Alessandro Dias Figueira – Picchi e Figueira Advogados

A Seção do STJ analisou um recurso do Ministério Público contra decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT) em benefício de um motorista que se recusou a fazer o teste do bafômetro. Em março de 2008, três meses antes de a Lei Seca entrar em vigor, esse motorista se envolveu em um acidente de trânsito. Ele foi processado porque foi submetido a exame de sangue que comprovou a embriaguez. Quando a Lei Seca entrou em vigor, o motorista conseguiu trancar a ação penal contra ele sob a alegação de que a nova lei impunha critérios mais rígidos para aferição da embriaguez.

A decisão vale apenas para esse processo, mas pode ser usada como precedente para casos semelhantes nas demais instâncias da Justiça. Cabe recurso ao Supremo Tribunal Federal (STF).

A polêmica sobre o assunto levou o julgamento no STJ a ser interrompido por três vezes por pedidos de vista dos ministros Sebastião Reis Júnior, Laurita Vaz e Adílson Vieira Macabu.

A maioria dos integrantes da Terceira Seção seguiu o voto do ministro Adílson Macabu. Para ele, o “clamor social” pela punição de motoristas embriagados não pode justificar a violação de direitos fundamentais, como o de não produzir provas contra si.

“Mesmo que a lei seja falha, sua interpretação pelo Judiciário não pode invadir a competência do Legislativo”, afirmou Macabu.

Os ministros que ficaram vencidos no julgamento defendiam a admissão de outros tipos de provas nos casos de embriaguez ao volante, como o exame clínico e o depoimento de testemunhas.

A análise do tema foi iniciada no dia 8 de fevereiro com o voto do relator do caso, ministro Marco Aurélio Belizze, que defendeu outros meios para comprovação da embriaguez. “Não argumentei pela comoção social. Não sou ativista social e não proponho nenhum desrespeito a direito fundamental. Ninguém tem direito fundamental a praticar crime e não ser punido”, afirmou Belizze na sessão anterior.

Segundo decreto editado pelo governo federal, um motorista pode ser responsabilizado criminalmente se for comprovada uma quantidade de álcool acima de seis decigramas por litro de sangue.

Os motoristas que entram na Justiça contra a Lei Seca alegam que ninguém é obrigado a produzir provas contra si, já que a Constituição Federal resguarda as pessoas da autoincriminação.

Para o Ministério Público, outros meios de prova, além do bafômetro, devem ser utilizados para provar embriaguez. Para rebater o argumento dos motoristas, o MP defende o uso preferencialmente da perícia, respeitado o direito contra a autoincriminação. Nos casos em que os sintomas de embriaguez são indisfarçáveis, essa perícia poderia ser substituída, segundo o MP, por exame clínico ou por testemunhas.
 

* STJ – Superior Tribunal de Justiça

Para Claus Roxin, delitos de perigo abstrato são aqueles em que se castiga a conduta tipicamente perigosa como tal, sem que no caso concreto tenha ocorrido um resultado de exposição a perigo.

Segundo o professor Damásio Evangelista de Jesus, os crimes de perigo abstrato ou de mera conduta são aqueles sem resultado onde o legislador somente descreve o comportamento do agente.

Victor Eduardo Rios Gonçalves conceitua o crime de perigo abstrato como sendo aqueles cuja lei descreve uma conduta e presume que o agente, ao realizá-la, expõe o bem jurídico a risco, tratando-se de presunção absoluta, bastando para a configuração, a prova de que o agente praticou a conduta descrita no tipo.

Como se sabe, a legislação criminal vigente possui uma vasta gama de delitos de mera conduta ou de perigo abstrato, dentre eles o porte de arma de fogo ou munição, previstos na Lei 10.826/2006.

Segundo o tipo penal descritivo do delito conhecido como porte ilegal de arma, o simples fato de o agente ter consigo uma arma de fogo, ou mesmo munição, consuma o crime por tratar-se de uma simples conduta que não exige o resultado.

Essa é a posição majoritária dos Tribunais pátrios, como bem se pode notar nos Acórdãos proferidos nas Apelações de número 993.06.124963-4, 1.130.629.3/7, 990.08191978-8 e 993.06.110674-4, todos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bem como no HC 63354, Resp 1103293 e HC 110381, do STJ e ainda, o HC 96.922 do STF, exemplificativamente.

Todavia, alguns doutrinadores, dentre eles destacando-se o professor Luiz Flavio Gomes, entendem não haver qualquer justificativa para considerar-se como tal os crimes de perigo abstrato ou de mera conduta.

Para o professor Luiz Flavio, não faz qualquer sentido punir um indivíduo pela simples ação se ela não trouxer, ao menos, uma probabilidade de risco ao bem jurídico tutelado.

Ora, ao que nos parece, à esta parte da doutrina, cabe inteira razão afinal, considerando os conceitos doutrinários penais modernos, bem como a constituição vigente e os tratados de direitos humanos internacionais, dentro de uma ótica garantista, seria uma aberração imaginar a possibilidade de punir alguém por uma ação por ele praticada, que não coloca em perigo concreto, um bem jurídico relevante.

O professor Fernando Galvão, dentre outros, possui um entendimento diverso na medida em que defende a idéia de que o Estado pode criminalizar condutas de risco potencial, desde que socialmente relevantes.

Para ele, é perfeitamente constitucional e aceitável que o Estado, considerando o interesse público e o bem comum que devem estar acima dos interesses individuais, criminalize algumas ações ou condutas que tenham potencial ofensivo a um bem jurídico relevante.

Com a máxima vênia, não comungamos deste entendimento, uma vez que não se pode, ou ao menos não se deve punir um cidadão, por ter ele praticado uma conduta que, por si só, não tem nenhum potencial ofensivo a qualquer bem jurídico.

Neste diapasão enquadra-se o porte de arma desmuniciada ou somente munição.

Como bem assevera o professor Luiz Flavio Gomes, “A inaptidão da arma gera a atipicidade da conduta, porque, com sua impropriedade material, ela perderá a potencialidade lesiva que caracteriza o conteúdo do injusto. Isso decorre do fato de que a finalidade do tipo é evitar o perigo emergente do relacionamento ilícito com armas de fogo, de maneira que, no exato momento em que não existir mais este “perigo” (porque o objeto material é incapaz de produzir qualquer tipo de dano), deixará de existir o delito”.

Segundo este entendimento, que reputamos mais correto, uma arma de fogo sem munição pode até ser arma, mas não é, de forma alguma, de fogo.              

Não possui, uma arma desmuniciada ou mesmo a munição sem a arma, qualquer potencial lesivo, em si só. Apenas se ambas estiverem ao alcance o agente para que possa este produzir disparos de maneira efetiva e rápida, é que se poderia afirmar tratar-se de arma de fogo, e aí sim incriminar a conduta de portá-las.                                                               

Ao considerar a teoria do delito de perigo abstrato, da mesma forma que se consideraria crime o porte de uma arma sem munição ou mesmo quebrada, poder-se-ia incriminar a conduta de portar uma pedra, um pedaço de madeira ou uma garrafa de vidro pois, em princípio, poderiam elas ser usadas para ofender um bem jurídico relevante.

Não nos parece lógico, em um Estado de Direito, considerar válida tal afirmativa.

Já há alguns acenos de nossa Jurisprudência no sentido de afastar a criminalização do porte de uma arma sem munição, como bem demonstram os Acórdãos brilhantemente proferidos no HC 81057/SP do Supremo Tribunal Federal, HC 116742 e HC 50450, estes do Superior Tribunal de Justiça.

Diante do que, nos parece inafastável o fato de que o porte de arma desmuniciada, bem como de apenas munição, não constitui crime.

 * Alessandro Dias Figueira – Picchi Figueira Advogados